八种违法分包情形解读

建筑工程施工承发包活动中，经常会有发生违法分包的现象。下面是鲁班乐标整理的关于最常见的八种违法分包情形解读以供大家参考。


1、施工单位将工程分包给个人的 《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的属于违法分包。从以上规定可以看出，分包人应当具有相应的资质。而根据我国对建筑业企业资质管理的相关规定，资质仅授予符合条件的建筑业企业，任何个人不能取得建筑业企业资质，其不可能具有承包／分包工程的相应资质。因此，施工单位将工程分包给个人属于典型的违法分包。应当注意的是，这里的施工单位包括施工总承包单位和专业承包单位。


2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的 在第一种情形中，已经分析分包人应具有相应的资质。施工单位将工程分包给不具备相应资质的单位属于法律法规明确规定的违法分包。另外，《安全生产许可证条例》第二条规定，国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业(以下统称企业)实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。因此，管理办法将施工单位将工程分包给不具备安全生产许可的单位的认定为违法分包。


3、施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的 《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的属于违法分包。法律规定禁止施工总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位是为了保证施工质量和保障施工安全，同时，法律法规规定建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可的分包为违法分包是为了保护发包人的合法权益。建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，承包人的施工能力和管理能力是工程质量和安全的保障，如果允许承包人任意分包，必然导致工程管理混乱，工程质量难以保证。因此，法律法规明确规定建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的属于违法分包。同时，应注意的是，未经建设单位认可应当认定为违法分包，并不意味着建设单位认可的分包一定是合法分包。如果分包构成管理办法规定的其他违法分包情形，仍应认定为违法分包。如建设单位指定施工单位将部分工程分包给不具有相应资质的单位仍属于违法分包。


4、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的 《合同法》第二百七十二条规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十九条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。法律法规均明确禁止分包主体结构。考虑到工程分包的实际情况，管理办法在沿用以往法律法规规定的基础上，明确了钢结构工程可以分包。


5、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的 《合同法》 、《建筑法》 、《建设工程质量管理条例》均没有提及劳务分包问题。2007年修订后重新颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。第六条规定，取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业)，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业)，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业)，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 从前述规定可以看出，劳务分包的发包人可以是施工总承包企业或专业承包企业。也就是说，专业承包企业将其承包的专业工程中劳务作业分包给具有相应资质的劳务承包企业不属于违法分包。但是应当注意的是，法律法规明确禁止分包单位将其承包的工程再分包。除了劳务分包外，专业承包企业其他的再分包都是违法的。


6、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的 本项与前项的区别在于分包主体。前项是指专业分包单位的再分包，本项是指劳务分包单位的再分包。专业分包可以将其承包的专业工程中的劳务作业再分包，但是劳务分包单位不能将其承接劳务再次分包。 《建筑业企业资质管理规定》第六条规定，取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业)，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业)，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业)，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。从该条规定可以看出，施工总承包企业和专业承包企业可以将劳务作业分包，而没有规定劳务分包企业可以再分包的权利。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。从而禁止了劳务作业承包人的再分包。原建设部、工商总局共同印发的《建设工程施工劳务分包(示范文本)》(GF—2003—0214)第二十八条约定：劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。可见，我国对劳务分包单位的再分包持否定态度。因此，管理办法明确了劳务分包单位将其承接的劳务再次分包的属于违法分包。


7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的 劳务分包单位只能承接劳务分包工程，而劳务分包只能计取劳务及与提供劳务相关的小型机儿辅材等价款。如果还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的则不符合劳务分包的特点，实质上己构成了专业分包。在实践中，有些劳务分包单位以劳务分包之名，超越资质范围承接专业工程。本项细化了以劳务分包之名承接专业工程的情形，规定劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备忧用的，属于超越资质承接专业工程，应认定为违法分包。


8、法律法规规定的其他违法分包行为 本项所述情形为兜底条款。应当注意的是，此处的“法律法规”应当仅指法律和和行政法规，而不包括地方性法规和部门规章。


以上八种违法分包情形，第一种至第四种是法律法规规定的违法分包情形，管理管理对法律法规的规定作了更精确的规定；第五种至第七种是与劳务分包相关的规定，由于法律法规未对劳务分包进行明确规定，而实践中又存在大量违法的劳务分包，因此，第五种至第七种规定规定了如何认定违法劳务分包；第八种情形是兜底条款，违法分包会随着司法实践呈现处不同的形式，为了保证条款的完备性和实用性应有兜底条款。


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